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Il diritto penale è quel ramo del diritto pubblico (pubblico, perché la repressione dei reati risponde all’interesse generale di una pacifica convivenza sociale anche qualora l’illecito leda unicamente beni individuali) che disciplina i fatti illeciti costituenti reato in conseguenza dei quali la Legge prevede l’applicazione di sanzioni penali.

La necessità di ricorrere al diritto penale trae origine dall’insufficienza di altri strumenti di protezione a fronte di forti aggressioni alla comunità dei cittadini. Le sanzioni penali, infatti, sono più afflittive di quelle previste dagli altri rami del Diritto e sono caratterizzate da una funzione preventiva generale, perché - con la minaccia della loro irrogazione - tendono a distogliere i cittadini dal commettere certe azioni, ed una funzione preventiva speciale, perché, con la concreta applicazione al reo, tendono ad evitare, attraverso la funzione rieducativa della pena (art. 27, comma 2 Cost., “Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”), che lo stesso torni a delinquere.

Le sanzioni di cui si serve l’ordinamento penale per adempiere a tale compito sono le pene e le misure di sicurezza.

Tuttavia, occorre rinvenire un criterio che consenta di selezionare, tra i vari beni giuridici, quelli effettivamente meritevoli di tutela penale e che, allo stesso tempo, vincoli il Legislatore evitando che la sua discrezionalità sfoci nell’arbitrio e comporti un’eccessiva criminalizzazione, talvolta unicamente funzionale al mantenimento di un determinato assetto politico e sociale.

Deve, inoltre, ricordarsi che la sensibilità dei cittadini muta nel tempo; così, un bene che, in un certo periodo, non è considerato meritevole di tutela penale, in seguito può essere considerato diversamente.

Un chiaro esempio è dato dalla Legge n. 376/2000 (Disciplina della tutela sanitaria delle attività sportive e della lotta contro il doping) che, in considerazione del dilagante fenomeno dell’assunzione da parte di atleti di sostanze proibite, ha introdotto ipotesi di reato in precedenza non previste.

Nel nostro ordinamento, per soddisfare queste esigenze, si deve fare riferimento ai valori costituzionali, sia individuando gli interessi giuridici dotati di una rilevanza costituzionale esplicita - vale a dire, quelli che sono direttamente previsti dalla Carta Costituzionale come diritti fondamentali del cittadino (vita, salute, libertà, proprietà) - ma anche quelli di rilevanza costituzionale implicita, quei beni che, nella Carta fondamentale, trovano solamente un riconoscimento indiretto in quanto la loro tutela è funzionale a quella di altro bene che riceve un riconoscimento esplicito. Questo consente che la tutela penale sia estendibile ad interessi giuridici non ancora emersi alla nascita della Costituzione (1948), consentendo un costante aggiornamento del sistema penale.

In tal modo, la risposta punitiva dello Stato è circoscritta nei limiti della stretta necessità (extrema ratio).

1.b. I principi del diritto penale

Oltre all’individuazione di un bene da tutelare, per giustificare la creazione di una norma incriminatrice sono necessari ulteriori presupposti che possono ricondursi ai seguenti Principi.

I) Principio di sussidiarietà

Il ricorso al diritto penale, in considerazione del carattere maggiormente afflittivo delle sue sanzioni, deve costituire l’extrema ratio; in altre parole, deve essere limitato alle sole ipotesi in cui gli altri strumenti di natura civile e amministrativa siano inadeguati a dissuadere i cittadini dal porre in essere determinate condotte. Deve, inoltre, essere conforme alla sua finalità, con limitazione alla lesione dei beni effettivamente necessari alla corretta convivenza sociale.

II) Principio di meritevolezza della pena

La sanzione penale sarà prevista non in presenza di qualsivoglia attacco al bene oggetto di tutela, ma solo quando la lesione sia di tale gravità da risultare non tollerabile. Dall’individuazione del bene nella scala dei valori recepiti dalla Costituzione, conseguirà la maggiore o minore gravità della pena prevista.

III) Principio di frammentarietà

Consiste nel ricondurre il controllo penale a specifiche condotte: l’illecito penale si configura solo con riferimento a determinate modalità di aggressione dei beni giuridici. Da ciò deriva la tipizzazione delle fattispecie, vale a dire la necessità che ogni fatto che costituisce reato sia esattamente descritto nella norma giuridica e, di conseguenza, facilmente individuato.

IV) Principio di legalità.

Nel nostro ordinamento costituiscono reato solo ed esclusivamente i fatti espressamente previsti dalla Legge come tali e non anche quelle condotte che, sebbene parimenti lesive dello stesso bene, non siano esplicitamente individuate come reato dalla Legge penale.

Tale principio è previsto con una diversa formulazione letterale, ma la ratio è la stessa, rispettivamente agli artt. 25, comma 2, della Costituzione (“Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”) e 1 del codice penale (“Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato, né con pene che non siano da essa stabilita”).

Questo per la tutela della libertà individuale che può essere limitata dall’Ordinamento solamente nei casi e nei modi espressamente previsti dalla Legge.

Si tratta di principio che vale non solo per la determinazione dei fatti costituenti reato, ma anche per l’individuazione delle sanzioni ad esse collegate, con obbligo per il Giudice di conformarsi a quelle previste tenendo conto delle rispettive soglie minime e massime, al fine di adeguare il più possibile la pena al disvalore concreto del fatto.

Il principio di legalità si articola in quattro sotto-principi che ne costituiscono il corollario: a) il principio della riserva di legge; b) il principio di tassatività; c) il principio dell’irretroattività della legge penale; d) il divieto di analogia.

IV.a. Principio di riserva di legge

E’ un sotto-principio del principio di legalità, per il quale viene sancito che la delimitazione delle fattispecie incriminatici, sia per quanto riguarda la configurazione di nuove ipotesi che l’introduzione di eventuali depenalizzazioni, rientri nei compiti esclusivi del Parlamento, quale Organo che direttamente esprime la sovranità popolare. In buona sostanza, solamente la Legge (intendendosi con tale termine l’atto normativo licenziato dal Parlamento), o altro provvedimento ad essa equiparato (decreto legislativo e decreto legge), può determinare e stabilire i reati e le pene.

Ciò nonostante, nella prassi, soprattutto in quei settori caratterizzati da maggior complessità tecnica o che necessitano di continui aggiornamenti, il Legislatore ha spesso fissato le linee fondamentali della disciplina e si è trovato costretto ad affidare il completamento tecnico di essa a norme di rango secondario emanate dal potere esecutivo. Ciò non significa che sia la fonte secondaria a determinare il fatto costituente reato, poiché lo stesso è già precisamente delineato dal Legislatore, tuttavia essa integra il precetto penale con un giudizio tecnico.

In tema di stupefacenti, ad esempio, il D.P.R. 309/1990 incrimina, tra le altre, le condotte di vendita e di cessione di stupefacenti: stabilire se una sostanza sia o meno stupefacente comporta un accertamento tecnico che non può essere demandato al Legislatore ordinario, cosicché la stessa Legge rimanda alle tabelle del Ministero della Salute per la determinazione delle sostanze vietate.

Altro esempio d’integrazione fra normativa primaria e secondaria è costituito dalla Legge sul doping 376/2000 che, all’art. 9, rimanda l’individuazione delle sostanze vietate ad un elenco elaborato dalla Commissione antidoping e trasfuso in un apposito Decreto ministeriale.

In tal modo il comportamento illecito consiste nel non osservare il provvedimento, ma sarà l’Autorità competente, con l’emissione del Decreto ministeriale, ad individuare la condotta costituente reato.

IV.b. Principio di tassatività

E’ un altro sotto-principio del principio di legalità e riguarda la tecnica di formulazione delle fattispecie incriminatrici. Esso esprime l’esigenza che i comportamenti che integrano modalità aggressive ai beni giuridici siano specificati con sufficiente precisione e determinatezza, sia nella formulazione linguistica che sul piano della verificabilità empirica.

Tale principio è diretto tanto al Legislatore quanto al Giudice: il primo deve formulare la fattispecie incriminatrice in maniera chiara e precisa ed il secondo, nell’applicazione della norma, deve fornire un’interpretazione che rifletta appieno il tipo descritto.

IV.c. Principio di irretroattività

Anch’esso è sotto-principio del principio di legalità e sancisce il divieto di applicare la legge penale a fatti commessi prima della sua entrata in vigore.

Tale principio è previsto all’art. 25, comma 2, Costituzione: “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso” e recepito dall’art. 2, comma 1, codice penale, con il quale si dispone che “nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”.

E’ una fondamentale garanzia di tutela del cittadino che, altrimenti, potrebbe essere punito per fatti che, al momento del loro compimento, non costituivano reato e - quindi - erano leciti.

La vicenda Pantani è un chiaro esempio di applicazione del principio di irretroattività.

Il corridore, sorpreso durante il Giro d’Italia del 1999 con valori del sangue sospetti, era stato rinviato a giudizio sulla base della Legge 401/1989 che sanziona la frode sportiva. Al termine del giudizio penale egli fu assolto perché, pur ritenendosi provata l’assunzione di sostanza vietata, al tempo non era ancora stata emanata la Legge di repressione del doping 376/2000 e, quindi, si ritenne di non emettere sentenza di condanna per un fatto che, quando fu commesso, non era previsto dalla legge come reato.

Peraltro, sui complessi rapporti tra la legge 401/1989 e la legge 376/2000 si rimanda a quanto scritto in altra parte di questo elaborato(cfr. n. 12).

Non contrasta con il principio di non retroattività, ma ne è un logico corollario, l’altro principio (espresso al secondo e terzo comma dell’art. 2 del codice penale: “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali; Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”) che si riferisce alla retroattività della legge più favorevole al reo.

E’, infatti, necessario, qualora la mutata coscienza sociale consideri meno grave o, addirittura, non percepisca più un determinato fatto come reato, che si attenui o ne cessi la penalizzazione.

IV.d. Divieto di analogia

L’analogia è un procedimento di integrazione dell’ordinamento, attuato tramite l’applicazione all’ipotesi, non disciplinata espressamente da alcuna norma, di disposizioni regolanti casi simili (analogia legis) o desunte dai principi generali dell’ordinamento giuridico (analogia iuris).

Nel nostro ordinamento vige il divieto di applicazione analogica delle norme penali posto dall’art. 14 delle preleggi, ove si stabilisce che “le leggi penali e quelle che fanno eccezione ai principi generali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”; dagli artt. 1 e 199 codice penale, per i quali i reati, le pene e le misure di sicurezza sono solamente quelli previsti dalla legge e dall’art. 25, comma 3, Costituzione che recita: “nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge”.

In forza di tale divieto e nel pieno rispetto del principio di legalità, il Giudice penale non può individuare nuovi illeciti penali da adattare al caso concreto, né può applicare sanzioni al di fuori dei limiti espressamente previsti dalla legge.

L’analogia però, non deve essere confusa con l’interpretazione estensiva. Infatti, mentre con tale metodo ermeneutico si rimane pur sempre all’interno del campo di validità della norma ed il significato che viene dato ad essa è legato al testo normativo (si pensi all’art. 575 codice penale, omicidio, ove si punisce “chiunque cagiona la morte di un uomo …”: è interpretazione estensiva consentita riferire il termine ad ogni essere umano).

Con l’analogia, invece, si esce completamente dai confini della norma per procedere per somiglianze creandosi, in tal modo, una nuova norma, operazione assolutamente non consentita per il diritto penale.

1.c. Le fonti del diritto penale

In generale, si definiscono Fonti del Diritto gli atti che costituiscono manifestazioni di volontà espresse da un organo dello Stato o di altro Ente.

Le Fonti sono determinate, a loro volta, da altre norme ed ogni norma è posta in una gerarchia al vertice della quale vi è la Costituzione.

Ai fini dell’individuazione delle Fonti si ricorre a dei criteri formali, quali la denominazione dell’atto ed il procedimento di approvazione.

Per il sopra esaminato principio della riserva di legge, nella sola materia del diritto penale, in capo al Potere Legislativo (Parlamento) sussiste una competenza normativa esclusiva, in virtù della quale viene sottratta al Potere Esecutivo (Governo) la possibilità di legiferare e vengono, di conseguenza, circoscritte le Fonti del diritto penale alla sola Legge ed agli atti ad essa equiparati.

La Legge è quell’atto normativo contenente norme generali ed astratte, licenziato dal Parlamento, che viene identificato mediante il criterio formale della denominazione dell’atto. Si tratta di Fonte Primaria.

Sono, altresì, Fonti di diritto primario i Decreti Legislativi ed i Decreti Legge, emanazione della potestà normativa delegata al Governo. A differenza della legge intesa in senso formale, essi sono identificati mediante il procedimento di approvazione: infatti, il Decreto Legislativo è adottato dal Governo a seguito di Legge parlamentare di delega ed il Decreto Legge è adottato dal Governo in circostanze di necessità e d’urgenza.

Deve, dunque, essere esclusa dall’ambito delle Fonti del diritto penale la Legge Regionale poiché le Regioni, sia a statuto speciale che ordinario, non possono comminare sanzioni penali e prevedere nuove ipotesi di reato.

Tuttavia, è ammesso che, nelle materie di pertinenza regionale, la legge della Regione possa avere un’efficacia scriminante e riconoscere un diritto ai cittadini (si pensi al reato di esercizio della caccia in area compresa in un parco naturale regionale che trae fondamento dalla legge regionale che determina il divieto o meno di caccia per quell’area).

Per l’art. 189 del Trattato di Roma, l’ambito d’intervento della legislazione della Comunità Europea si dovrebbe limitare ad alcuni diritti fondamentali ed ai rapporti economici così non rientrando, nel ramo penale, nelle Fonti del diritto per via della riserva statale prevista all’art. 25 Cost.

Ciò nondimeno, per via del generale principio del primato del diritto comunitario sul diritto interno, la normativa comunitaria può influenzare l’applicabilità di determinate fattispecie di reato.

2. LA STRUTTURA DEL REATO

2.a. Delitti e contravvenzioni

Si può definire reato ogni fatto umano che lede un bene giuridico a rilevanza costituzionale diretta o indiretta, alla cui realizzazione la Legge riconnette sanzioni penali, poiché - per la gravità dell’aggressione – la tutela non penale (civile ed amministrativa) pare non sufficiente.

Nell’ambito dei reati bisogna distinguere i delitti e le contravvenzioni.

In linea generale, i delitti dovrebbero rappresentare, rispetto alle contravvenzioni, le forme più gravi di illecito penale, ma tale distinzione, seppure di sostanza, rimane - di fatto - incerta, essendovi contravvenzioni - talvolta - punite più severamente di delitti.

Di conseguenza, l’unico criterio efficace per distinguere gli illeciti penali è quello formale che si basa sul diverso tipo di pena prevista dalla legge: le pene principali per i delitti sono l’ergastolo, la reclusione, la multa; le pene previste per le contravvenzioni sono l’arresto e l’ammenda.

Esempio di delitto è contenuto nell’art. 1 della Legge 401/89 ove si punisce la Frode in competizioni sportive: 1.”Chiunque offre o promette denaro o altra utilità o vantaggio a taluno dei partecipanti ad una competizione sportiva organizzata dalle federazioni riconosciute dal Comitato olimpico nazionale italiano (CONI), dall’Unione italiana per l’incremento delle razze equine (UNIRE) o da altri enti sportivi riconosciuti dallo Stato e dalle associazioni ad essi aderenti, al fine di raggiungere un risultato diverso da quello conseguente al corretto e leale svolgimento della competizione, ovvero compie altri atti fraudolenti volti al medesimo scopo, è punito con la reclusione da un mese ad un anno e con la multa da lire cinquecentomila a lire due milioni. Nei casi di lieve entità si applica la sola pena della multa. 2. Le stesse pene si applicano al partecipante alla competizione che accetta il denaro o altra utilità o vantaggio, o ne accoglie la promessa. 3. Se il risultato della competizione è influente ai fini dello svolgimento di concorsi pronostici e scommesse regolarmente esercitati, i fatti di cui ai commi 1 e 2 sono puniti con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da lire cinque milioni a lire cinquanta milioni”.

Esempio di contravvenzione è nella violazione della normativa antinfortunistica in cui può incorrere il titolare di un impianto sportivo che abbia disposto lavori edili.

2.b. Il soggetto attivo ed il soggetto passivo del reato

Il soggetto attivo del reato - anche definito con i termini di “reo”, “colpevole”, “agente” – è colui che realizza un fatto conforme ad una fattispecie astratta di reato.

Quindi, soggetti attivi del reato, possono essere tutte le persone fisiche in quanto ogni persona è dotata della capacità penale, cioè dell’attitudine a porre in essere un fatto penalmente rilevante, senza alcuna distinzione di sesso, di etnia, di religione.

Diverso è, invece, il discorso relativo alle condizioni di anomalia fisica o psichica; queste situazioni non escludono l’illiceità del fatto, ma sono rilevanti sotto il profilo dell’imputabilità (capacità alla pena) e della pericolosità (capacità alla misura di sicurezza).

Con riferimento alla figura del soggetto attivo, i reati si possono distinguere in:

- reati comuni, che possono essere compiuti da ogni persona indipendentemente dal possesso di determinate qualifiche soggettive. Il reato di lesioni colpose è comune in quanto: “chiunque cagiona ad altri, per colpa, una lesione personale…”;

- reati propri, che possono essere commessi solo da persone che rivestono determinate qualifiche soggettive meramente naturalistiche o giuridiche. Per commettere certi delitti contro la Pubblica Amministrazione è necessario essere pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio.

Il soggetto passivo del reato è il titolare del bene giuridico protetto dalla singola fattispecie incriminatrice. Può essere, pertanto, una persona fisica (omicidio), lo Stato (delitti contro la personalità dello Stato) o una persona giuridica (reati societari).

Il soggetto passivo, però, va distinto dall’oggetto materiale del reato che è la persona o la cosa sulla quale si manifesta l’attività criminosa; in alcuni casi le due nozioni coincidono (si pensi al reato di omicidio o a quello di lesioni), ma non in altri casi (nella mutilazione fraudolenta della propria persona, il soggetto passivo del reato è l’assicuratore e l’oggetto materiale è il medesimo autore del fatto criminoso). Inoltre, il soggetto passivo non va confuso con la figura del danneggiato, che è colui che ha subito un danno risarcibile civilmente, seppure non sia il titolare del bene giuridico tutelato dalla norma (nell’omicidio, il soggetto passivo è la vittima, i danneggiati sono i congiunti).

2.c. Gli elementi del reato

Il reato si compone di tre elementi, di pari importanza e tutti indispensabili:

I) il fatto tipico, inteso come fatto materiale, quale elemento oggettivo del reato (condotta, evento e nesso di causalità);

II) la colpevolezza, intesa come volontà nelle forme del dolo e della colpa, cioè dell’elemento soggettivo;

III) l’antigiuridicità, intesa come contrarietà del fatto materiale all’ordinamento giuridico.

3. L’ELEMENTO OGGETTIVO DEL REATO

Rientrano nell’elemento oggettivo del reato la condotta, l’evento e il nesso di causalità fra condotta ed evento.

3.a. La condotta.

Il termine condotta si riferisce al comportamento umano che costituisce il reato. Per essere penalmente rilevante, la condotta concreta deve essere tipica, vale a dire deve essere conforme a quella descritta dalla fattispecie astratta, dunque, dalla norma incriminatrice.

La condotta può consistere tanto in un’azione, quanto in un’Omissione. L’azione è rappresentata dal facere, è il movimento del corpo idoneo ad offendere l’interesse protetto dalla norma. L’omissione, invece, non consiste in un atto materiale, fisico; essa è un non facere, si esplica nel non compiere l’azione possibile che il soggetto ha il dovere di compiere.

In relazione a tali forme di condotta si possono avere

- reati commissivi, quelli appunto che avvengono per via di un’azione (lesioni, assunzione di sostanze dopanti);

- reati omissivi che, invece, sono quelli che avvengono per un’omissione, per non aver compiuto un’azione doverosa (un allenatore si accorge di un’attività pericolosa dell’atleta e non la impedisce).

3.b. L’evento

L’evento può essere definito il “risultato dell’azione e dell’omissione”.

Nella legge penale, l’espressione viene utilizzata dal Legislatore sia in senso naturalistico come effetto naturale della condotta umana penalmente rilevante, sia in senso prettamente giuridico come effetto offensivo della condotta.

In base all’evento si possono distinguere

reati di mera condotta, nei quali manca l’evento, essendo sufficiente per la loro realizzazione il compimento di una determinata condotta (reato di evasione);

reati di evento, come, ad esempio, l’omicidio colposo.

3.c. Il nesso di causalità

Nell’elemento oggettivo del reato si ricomprende il nesso di causalità che unisce la condotta omissiva o commissiva ad un evento. L’imputazione di un evento lesivo a titolo di dolo o a titolo di colpa, richiede, quale presupposto necessario, che il reo abbia materialmente contribuito al verificarsi dell’evento.

L’esigenza di un legame tra condotta ed evento è sancita all’art. 27 della Costituzione ove si dispone che la responsabilità penale è personale. Per il principio costituzionale, viene bandita dal nostro ordinamento ogni forma di responsabilità per fatto altrui e viene consentita unicamente una responsabilità per fatto proprio, fondata sul nesso di causalità fra condotta ed evento.

Ne discende quanto previsto all’art. 40, primo comma, del codice penale per il quale “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione o omissione”. Questo fondamentale principio, inoltre, è presente in ogni fattispecie incriminatrice ed è espresso, nelle varie norme penali, con i verbi cagionare, procurare, produrre, determinare, ecc..

4. L’ELEMENTO SOGGETTIVO

4.a. La colpevolezza

L’elemento soggettivo del reato, altrimenti detto colpevolezza, individua l’insieme delle condizioni psicologiche necessarie per l’imputazione personale del fatto al suo autore. Infatti, nel diritto penale moderno non è sufficiente che un fatto illecito che costituisce reato sia riferibile al soggetto dal punto di vista materiale, ma è anche indispensabile che lo stesso gli sia ascrivibile dal punto di vista psicologico.

Quindi, al fine di giungere all’imputazione di un determinato fatto ad un certo soggetto, occorre che egli lo abbia voluto e lo abbia prodotto, pur essendo nella possibilità di evitarlo.

La colpevolezza, vale a dire la partecipazione psicologica dell’autore del reato al fatto si realizza in forme di diversa intensità, rappresentate dal dolo (volontarietà del fatto) e dalla colpa (involontarietà del fatto), dove, per comune concezione, un evento provocato volontariamente genera una disapprovazione maggiore rispetto ad uno cagionato per imprudenza o imperizia.

4.b. Il dolo

Il dolo è la forma tipica di colpevolezza. Infatti, ai sensi dell’art. 42 del codice penale, la responsabilità dolosa costituisce la regola, mentre quella colposa e preterintenzionale è l’eccezione.

D’altronde, le norme che prevedono delitti dolosi non menzionano nel testo il dolo quale elemento di imputazione soggettiva, a differenza di quanto avviene per la colpa che deve espressamente comparire negli elementi costitutivi della fattispecie astratta.

In assenza di precise indicazioni della legge, il delitto è - quindi - doloso.

Non vi è dubbio che il dolo sia la forma più grave di colpevolezza, dal momento che, chi offende il bene protetto con consapevolezza e volontà agisce con una maggiore carica aggressiva di quanti lo facciano con colpa.

L’art. 43 codice penale, al primo comma, stabilisce che “il delitto è doloso o secondo l’intenzione quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione o dell’omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della sua azione od omissione”.

Dunque, il dolo è la rappresentazione degli elementi costitutivi della fattispecie delittuosa e la volontà consapevole di realizzare il fatto tipico. Il dolo, quindi, consta strutturalmente di due componenti psicologiche: la rappresentazione e la volontà, concettualmente distinguibili, ma in reciproco rapporto perché gli elementi volitivi non accompagnati dagli elementi intellettivi sarebbero una volontà inconsapevole.

La volontà è l’elemento volitivo del dolo e consiste nell’intenzione di realizzare il fatto tipico.

Non va confuso con il movente che è la causa psichica della condotta umana e costituisce lo stimolo che ha indotto l’individuo ad agire (ad esempio, odio, desiderio di vendetta).

L’imputazione a titolo di dolo presuppone che il dolo sussista al momento del fatto e permanga fino all’ultimo atto della condotta tipica.

Ne deriva che il venir meno del proposito criminoso in senso psicologico è privo di rilevanza nei casi in cui l’agente, avendo dato vita ad un succedersi causale, non sia oramai più in grado di condizionare il decorso dei fatti (risponde, comunque, del reato di strage chi ha collocato una bomba in una sala d’aspetto di una stazione e, nel momento in cui sta per scoppiare, muta l’intenzione ma non è più in grado di disinnescarla).

Un delicato problema in ordine alla componente volitiva del dolo consiste nello stabilire in quali circostanze un risultato esteriore della condotta umana possa dirsi rappresentato e voluto dal soggetto attivo del reato.

La questione è stata risolta dalla Dottrina con l’utilizzazione del criterio del consenso. Vengono, in tal modo, considerate volute dal soggetto, non solo le conseguenze cui lo stesso mirava (dolo diretto), ma anche tutte quelle conseguenze che l’agente si è prefigurato come eventualmente verificabili (dolo eventuale).

Il dolo eventuale si ha quando il soggetto agisce senza il fine diretto di commettere quel reato, ma si rappresenta il rischio della sua realizzazione quale conseguenza possibile della sua condotta, seppure indirizzata ad altri fini, ed accetta tale eventualità.

L’accettazione del rischio equivale a volizione del fatto di reato.

Un esempio: Caio, disturbato dagli schiamazzi di alcuni ragazzini, getta dal suo balcone una bottiglia di vetro per spaventarli e mandarli via. Tuttavia la bottiglia colpisce un ragazzo e, spezzandosi, lo ferisce gravemente. Caio non aveva di certo l’intenzione di ferire qualcuno, però aveva previsto che a tale gesto avrebbe potuto avere tali conseguenze.

4.c. La colpa

La colpa, forma meno grave di colpevolezza rispetto al dolo, è comunque un atteggiamento antidoveroso del soggetto il quale, a fronte dell’obbligo di comportarsi con avvedutezza ed attenzione, ha agito con superficialità.

L’art. 43 codice penale definisce “il delitto colposo o contro l’intenzione quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”.

Di conseguenza, si può definire la colpa come l’atteggiamento psicologico di chi agisce con negligenza, imperizia, imprudenza (colpa generica), oppure non osserva regole, ordini o discipline (colpa specifica).

La negligenza si ha quando la regola di precauzione imponeva di tenere un comportamento positivo (per es., chiudere il rubinetto del gas).

L’imprudenza consiste invece, nella trasgressione di una regola che impone di non fare una certa cosa o di farla in maniera diversa (per es., non mettersi alla guida in stato di profonda stanchezza).

L’imperizia è una forma di negligenza qualificata, riferendosi alle attività che richiedono particolari conoscenze tecniche (per es., attività medica).

La fonte giuridica delle regole cautelari integra la colpa specifica, in quanto le norme violate sono tipizzate dal Legislatore per quella specifica finalità. Infatti, la colpa specifica non consiste nella causazione di un evento per aver violato una norma qualsiasi, ma per aver violato una disposizione che impone particolari cautele per il compimento di attività lecite (circolazione stradale, infortuni sul lavoro).

In concreto, questo dovere di diligenza può tradursi in

- un obbligo di astensione: Caio, colto da un malore, prima di mettersi alla guida della propria vettura da competizione deve accertarsi di essere ristabilito;

- un obbligo di adottare misure cautelari: bisogna rispettare i limiti di velocità nei centri abitati e guidare con particolare prudenza;

- un obbligo di preventiva informazione: il gestore di un impianto sportivo deve informarsi su tutte le norme di sicurezza relative a tale attività al fine di preservare l’incolumità degli utenti;

- un obbligo di controllo sull’operato altrui: il dirigente di una società sportiva deve vigilare sull’operato dei propri collaboratori, i dipendenti devono attenersi alle istruzioni loro impartite.

4.d. Colpa professionale

Particolare rilievo è andata assumendo negli ultimi decenni la responsabilità per colpa professionale che genera conseguenze sia di natura penale che di natura risarcitoria civile.

Rinviati alla parte relativa alla responsabilità del medico sportivo una trattazione più specifica (cfr. n. 9.c.) qui si rileva che l’esame del complesso problema della responsabilità dell’esercente la professione intellettuale non può prescindere dal riferimento alle norme del codice civile e soprattutto all’elaborazione dottrinale che ha portato a definirla come quel complesso di attività qualificate dalla prestazione di un’opera prevalentemente creativa, caratterizzata dal peculiare apporto offerto dall’intelligenza e dalla cultura del professionista.

Altro elemento che la contraddistingue è dato dall’autonomia di azione nella prestazione dell’opera professionale, da intendersi - peraltro - non in senso assoluto, coincidente con il concetto di libera professione, posto che se è vero che il libero professionista è sempre anche professionista intellettuale, non è vero il contrario, ben potendo quest’ultimo, come nella pratica spesso accade, prestare la propria opera inquadrato in un rapporto di lavoro subordinato; ad esempio, il medico dipendente dell’ente ospedaliero o il perito dipendente di ente locale.

Ancora, l’art. 2232 cod. civ., al primo comma, individua una ulteriore, essenziale, caratteristica, che consiste nel carattere personale della prestazione, nel rapporto fiduciario che si instaura tra il professionista e il suo cliente, avendo quest’ultimo diritto che il professionista presti personalmente la propria opera. Nell’adempimento della propria prestazione il professionista potrà, peraltro, avvalersi dell’ausilio di sostituti o ausiliari, ma sempre sotto la propria responsabilità e direzione, in modo da non far venir meno la peculiarità di detto legame.

Nell’ambito della colpa professionale, la giurisprudenza si è dedicata, pressoché esclusivamente, alla responsabilità medica fissando il principio che fa discendere la penale responsabilità del medico da una condotta professionale che sia stata condizione necessaria dell’evento lesivo, con “elevato grado di credibilità razionale” o “probabilità logica”.

D’altro canto, la Cassazione Civile ha di recente affermato (sentenza n. 17871 del 24 novembre 2003) che, in tema di responsabilità del prestatore d’opera intellettuale, per inadempimento si debba intendere, a norma dell’art. 1176 comma secondo cod. civ., l’inosservanza della normale diligenza, valutata con riguardo alla natura dell’attività esercitata, ivi compresa anche la colpa lieve.

Qualora, invece, l’attività implichi la soluzione, a norma dell’art. 2236 stesso codice, di problemi tecnici di speciale difficoltà, vale a dire richieda una perizia superiore a quella mediamente propria di ogni buon professionista, questi è esente da responsabilità per la colpa lieve e risponde soltanto della colpa grave, oltre che - ovviamente - del dolo.

Esercitata dal professionista l’attività prospettatagli in relazione al caso concreto e, in tal modo, eseguita la prestazione alla quale si era obbligato con la conclusione del contratto d’opera professionale, incombe al cliente, il quale assuma di avere subito un danno, l’onere di provare la carente prestazione professionale, l’esistenza del danno medesimo ed il rapporto di causalità tra questo e l’inadeguata attività, mentre incombe al professionista l’onere di provare l’impossibilità, a lui non imputabile, della perfetta esecuzione della prestazione.

Per quanto riguarda la difettosità o la inadeguatezza della prestazione professionale, il cliente ha l’onere di fornire alla valutazione del giudice la prova di sufficienti e idonei dati obiettivi, mentre, per quanto riguarda l’onere probatorio a carico del professionista, questi è tenuto a provare (subordinatamente all’esito positivo della prova a carico del cliente) che la imperfetta esecuzione della prestazione è dovuta a forza maggiore o a caso fortuito

Di questo, comunque, si tornerà a parlare quando più oltre (n. 9.c.) si tratterà della responsabilità del medico sportivo.

5. LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE

Si è detto che, poiché il reato consiste nella violazione di un precetto dell’ordinamento giuridico penale, la sua caratteristica è il contrasto con il diritto, la sua antigiuridicità.

Le cause di giustificazione - anche dette cause di esclusione dell’antigiuridicità o scriminanti - sono situazioni espressamente previste dal Legislatore, in presenza delle quali un comportamento integrante una fattispecie di reato deve considerarsi lecito perché vi è una norma desumibile dall’Ordinamento che lo autorizza, lo consente o lo impone. Dal punto di vista pratico, viene meno la stessa antigiuridicità del fatto, cioè viene eliminato il contrasto fra il fatto e l’intero ordinamento giuridico e la sanzione è inapplicabile. Per un esempio di facile comprensione, l’uccidere un uomo, ai sensi dell’art. 575 codice penale, costituisce reato, ma non è più tale se l’azione è avvenuta per legittima difesa: ai sensi dell’art. 52 del codice penale ricorre, appunto, la specifica causa di giustificazione.

Le cause di giustificazione previste nel nostro codice penale sono: il consenso dell’avente diritto (art. 50 cod. pen.), l’esercizio di un diritto (art. 51 cod. pen.), l’adempimento di un dovere (art. 51 cod. pen.), la legittima difesa (art. 52 cod. pen.), l’uso legittimo delle armi (art. 53 cod. pen.), lo stato di necessità (art. 54 cod. pen.).

5.a. Consenso dell’avente diritto

Affinché il consenso valga da causa di giustificazione è necessario che esso non sia elemento esplicito o implicito del reato: ad esempio nella violenza sessuale, il dissenso della vittima è elemento costitutivo del reato per cui l’eventuale consenso non funge da scriminante ma fa proprio venir meno il reato stesso.

Il consenso, inteso come scriminante:

- deve avere ad oggetto un diritto disponibile;

- deve essere prestato dal soggetto titolare del diritto;

- deve sussistere al momento del fatto;

- deve essere prestato validamente dal soggetto titolare capace.

Ci si è a lungo domandati se ricorra questa causa di giustificazione in quei casi in cui il partecipante ad un’attività sportiva consente all’offesa alla propria integrità fisica accettando il rischio tipico di quella disciplina.

Tale conclusione, in passato accettata dalla Corte di Cassazione, oggi è generalmente respinta sulla base, sia delle norme del codice penale e del codice civile, nei quali si prevede l’indisponibilità del diritto alla vita ed all’integrità fisica e, comunque, perché il consenso esercitato in sede sportiva sarebbe così generico da non rivestire i requisiti richiesti.

5.b. L’esercizio di un diritto

La scriminante trova il suo fondamento nell’antico principio “qui iure suo utitur neminem laedit”, vale a dire nella regola in base alla quale va considerato come prevalente l’interesse di chi agisce esercitando un proprio diritto rispetto ad interessi eventualmente confliggenti.

Requisiti di tale scriminante sono:

- esistenza di un diritto;

- fonte del diritto scriminante;

- titolarità del diritto;

I casi più rilevanti e frequenti di esercizio di un diritto sono:

- il diritto di cronaca giornalistica;

- il diritto di sciopero;

- il jus corrigendi (il diritto dei genitori di educare i figli, il cui esercizio può, peraltro, sfociare in fatti di reato come le percosse);

- i cd. offendicula (mezzi di tutela della proprietà – cocci di vetro sui muri, filo spinato – il cui impiego può provocare offese ai terzi).

Quanto si è detto riguardo alla precedente causa di giustificazione – consenso dell’avente diritto – può richiamarsi per la presente scriminante. Infatti, per giustificare gli eventi lesivi che discendono da talune discipline (boxe, lotta, ecc.) taluno ha sostenuto che le condotte violente, proprio perché previste da discipline sportive riconosciute e permesse dallo Stato integrano attività autorizzate e legittime.

In sostanza, pur trattandosi di due interessi diversi, facenti capo a soggetti distinti (il titolare dell’interesse leso e colui che produce la lesione), in realtà ci si trova in presenza della stessa situazione, esaminata ora dal punto di vista di colui che consente al rischio di lesioni alla propria integrità fisica, ora dal punto di vista del soggetto che tali lesioni è stato autorizzato a procurare, sempre a condizione che egli abbia rispettato l’insieme di norme a tal fine destinate.

Si tratterebbe, quindi, di aderire ad una “teoria mista”, nella quale confluiscono gli artt. 50 (consenso dell’avente diritto) e 51 (esercizio di un diritto) codice penale.

5.c. La scriminante atipica dell’attività sportiva

L’opinione oggi prevalente individua la possibilità di compiere o subire nell’ambito di una disciplina sportiva atti obiettivamente illeciti in virtù dell’utilità sociale che deriva dall’espresso riconoscimento statale dello Sport.

Peraltro, è necessario perché operi la scriminante sportiva, da un lato, che siano rispettate le regole del gioco, dall’altro che l’attività lesiva o comunque dannosa non sia estranea allo svolgimento della gara.

In questo senso la Corte di Cassazione, Sez. V penale, 2 giugno 2000, n. 8910: “L’esercizio dell’attività sportiva costituisce una causa di giustificazione non codificata. Il comportamento dello sportivo che cagioni un evento lesivo ad un avversario non è scriminato ma costituisce illecito penale, allorché si sostanzi nella violazione volontaria delle regole del gioco e dei doveri di lealtà sportiva. Di tale fatto l’agente risponde a titolo di colpa, ove sia stato determinato dalla volontà di raggiungere il risultato ad ogni costo, anche violando le regole del gioco; a titolo di dolo, quando il comportamento lesivo non sia immediatamente rivolto allo svolgimento di una azione di gioco, ma sia piuttosto diretto ad intimorire l’avversario o a dissuaderlo dall’opporre un qualsiasi contrasto”.

Con questa importante sentenza la Corte ha confermato la responsabilità per il reato di lesioni volontarie di un giocatore il quale, durante una partita di pallacanestro e a gioco fermo, sferrava un pugno all’avversario procurandogli una frattura alla mandibola. Nella motivazione, la Suprema Corte ha affermato che l’esercizio dell’attività sportiva costituisce causa di giustificazione atipica, avente la sua ragion d’essere nel fatto che è ammessa ed incoraggiata dallo Stato e ritenuta utile dalla coscienza sociale. Inoltre, dopo aver affermato che nel basket sono possibili scontri fisici tra giocatori, con il conseguente prodursi di eventi lesivi, la Cassazione ha indicato i principali criteri da osservare nella valutazione delle singole fattispecie:

- il giocatore che abbia rispettato le regole del gioco, l’integrità fisica dell’avversario, nonché il dovere di lealtà verso lo stesso, non sarà perseguibile penalmente, perché non si può ritenere superato il “rischio consentito”;

- il giocatore che abbia violato involontariamente le regole del gioco a causa, per esempio, della carica agonistica, della stanchezza fisica, senza però superare il “rischio consentito”, sarà ritenuto responsabile di mero illecito sportivo;

- il giocatore che abbia violato volontariamente le regole del gioco, senza rispettare i doveri di lealtà verso l’avversario, non potrà essere giustificato. In tal caso si potranno verificare due ipotesi:

a) se il fatto è stato realizzato nel corso di un’azione di gioco ed il mancato rispetto delle regole sia dovuto alla “ansia di risultato”, vi sarà responsabilità a titolo di colpa;

b) qualora la competizione sportiva sia stata solo l’occasione dell’azione volta a cagionare l’evento, ovvero quando il comportamento posto in essere dal giocatore autore del fatto lesivo non sia stato immediatamente rivolto all’azione di gioco, ma piuttosto ad intimorire l’antagonista e a dissuaderlo dall’opporre un qualsiasi contrasto o a punirlo per un fallo involontario subito, vi sarà una responsabilità a titolo di dolo.

L’esercizio di un’attività sportiva viene così a costituire, pur non codificata, una vera e propria causa di non punibilità.

5.d. Adempimento di un dovere

Esempio tipico dell’adempimento di un dovere è quello del poliziotto che procede all’arresto in flagranza del ladro, privandolo della sua libertà personale, condotta altrimenti costituente reato.

Tale scriminante trova applicazione esclusivamente nei rapporti di subordinazione disciplinati dal diritto pubblico e non anche in quelli di diritto privato intercorrenti fra datore di lavoro e dipendente.

5.e. Legittima difesa

La legittima difesa rappresenta un residuo di autotutela che lo Stato riconosce al cittadino, nel caso in cui l’intervento della forza pubblica non avvenga o avvenga troppo tardi.

Fra l’azione aggressiva e la reazione del soggetto aggredito deve sussistere una proporzione (principio del bilanciamento degli interessi), nel senso che la proporzionalità sussiste laddove il male provocato dall’aggredito all’aggressore risulta essere inferiore, uguale o tollerabilmente superiore a quello subito. Non vi è quindi proporzione quando, con un colpo di fucile, si uccida chi con un bastone intendeva solo percuotere.

Si devono, pertanto, distinguere i requisiti dell’azione da quelli della reazione.

Sono requisiti dell’azione aggressiva:

- l’aggressione del bene giuridico tutelato che deve provenire da una condotta commissiva o omissiva umana. Può provenire anche da un animale o da una cosa, ma solamente se è individuabile un soggetto obbligato a vigilare su di essi (ad es., il proprietario del cane);

- oggetto dell’aggressione deve essere qualsiasi diritto giuridicamente tutelato (diritti della persona, diritti patrimoniali, ecc.);

- il pericolo deve essere attuale; non si deve, quindi, trattare di un pericolo ormai trascorso o di un pericolo futuro, ma di un’incombente minaccia di lesione.

Requisiti della reazione, in presenza dei quali essa risulta essere giustificata:

- deve essere necessaria al fine di salvaguardare il bene posto in pericolo; l’aggredito di fronte all’alternativa di reagire o subire, non può preservare la propria persona se non reagendo;

- deve essere proporzionata e questo giudizio va effettuato - con valutazione in allora - facendo un rapporto di valore fra il bene minacciato ed il bene leso (se il proprietario spara in aria due colpi di fucile per spaventare il ladro che cercava di rubare nell’orto si ha una reazione proporzionata, se invece spara addosso al ladro con l’intento di ferirlo o ucciderlo, la reazione non è proporzionata).

5.f. Uso legittimo delle armi

L’art. 53 del codice penale prevede che “non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’autorità e comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona”.

L’uso delle armi da parte della forza pubblica è, quindi, legittimo non solo quando serve a vincere una resistenza attiva, ma anche allorché si renda necessario per poter esercitare con sicurezza le pubbliche funzioni (ad esempio, per respingere manifestazioni di tifosi violenti), purché sussista un rapporto di proporzione, vale a dire che la forza fisica usata deve essere quella minima indispensabile per vincere la resistenza.

Questa scriminante ha natura sussidiaria, essendo invocabile solo qualora difettino i requisiti della legittima difesa e dell’adempimento di un dovere.

5.g. Stato di necessità

Si differenzia dalla legittima difesa perché, mentre per quella si reagisce contro un aggressore che minaccia di offendere un nostro diritto, nell’ipotesi in questione si agisce per sottrarsi al pericolo di un danno grave alla persona e l’azione difensiva ricade, non sull’aggressore, ma su di un terzo estraneo che non ha provocato la situazione di pericolo.

Esempio tipico di stato di necessità è rappresentato dell’alpinista, che per salvare se stesso da morte certa, taglia la fune a cui è legato il compagno facendolo precipitare.

6. CONCORSO DI PERSONE NEL REATO

Il reato può essere commesso da un solo soggetto o da una pluralità di soggetti che concorrono alla realizzazione dello stesso.

In quest’ultimo caso si parla di concorso di persone nel reato.